دانشگاه آزاد اسلامی
واحد بین المللی بندر انزلی

رشته:حقوق

گرایش: حقوق خصوصی

موضوع:

اعتبار شرط داوری در معاملات دولتی با تأکید بر رویه بین المللی

استاد راهنما:

دکتر عیسی مقدم

استاد مشاور:

دکتر رضا مقصودی

سال تحصیلی: 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

عنوان                  صفحه

چکیده فارسی   ………………………………………………………………………………………………………………….1

مقدمه………………………………………………………………………………………………….2

فصل اول : کلیات

1-1- مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری            8

1-1-1-مفهوم داوری                                                       8

1-1-1-1-                             تعریف لغوی داوری.. 8

1-1-1-2-                             تعریف اصطلاحی داوری.. 9

1-1-2-مبنای داوری                                                        11

1-1-2-1-                             مبنای داوری در فقه اسلامی. 11

1-1-2-2-                             مبنای داوری در حقوق. 12

1-1-3-مقایسه داوری با مفاهیم مشابه                                 13

1-1-3-1-                             مقایسه داوری با رسیدگی قضایی. 13

1-1-3-2-                             مقایسه داوری با میانجی­گری.. 15

1-1-3-3-                             مقایسه داوری با کارشناسی. 17

1-1-3-4-                             مقایسه داوری با مفهوم وکالت.. 19

1-1-4- اقسام داوری                                                      20

1-1-4-1-                             داوری داخلی و داوری بین المللی. 20

1-1-4-1-1-    داوری داخلی. 20

1-1-4-1-2-    داوری بین المللی. 22

1-1-4-1-3-    تعریف داوری بین المللی. 23

1-1-4-1-4-    هدف از داوری تجاری بین المللی. 23

1-1-4-1-5-    سازمان­های مشهور داوری بین المللی. 25

1-1-4-2-                             داوری موردی و داوری سازمانی. 28

1-1-4-2-1-      داوری موردی.. 28

1-1-4-2-2-        داوری سازمانی. 28

1-1-4-3-                             داوری اجباری و داوری اختیاری.. 30

1-1-4-3-1-      داوری اجباری.. 30

1-1-4-3-2-       داوری اختیاری.. 31

1-1-4-4-                             داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی) 31

1-1-4-4-1-     داوری تجاری.. 31

1-1-4-4-2-     داوری غیر تجاری (مدنی)    31

1-1-5- داوری در پیمان ها                                           32

1-1-5-1-                             تعریف پیمان. 33

1-1-5-2-                             وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری.. 34

1-2-            داوری درفقه اسلامی     36

1-2-1- تعریف و ماهیت تحکیم                                       36

1-2-1-1-                             تعریف تحکیم. 36

1-2-1-2-                             ماهیت تحکیم. 37

1-2-2-مشروعیت قاضی تحکیم                                      38

1-2-2-1-                             مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه. 38

1-2-2-1-1-                        دلیل مشروعیت قاضی تحکیم. 38

1-2-2-1-2-                        قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم. 39

1-2-2-2-                             مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت.. 40

1-2-3-اجرای احکام داوری در فقه                                     40

1-2-4-شرط اجتهاد در قاضی تحکیم                                 41

2-1-            مفهوم شرط.. 44

2-1-1-تعریف شرط                                                   44

2-1-1-1-                             تعریف لغوی.. 44

2-1-1-2-                             تعریف اصطلاحی و حقوقی. 44

2-1-2-ماهیت شرط ضمن عقد                                           46

2-1-2-1-                             وابستگی شرط به عقد. 46

2-1-2-2-                             آثار تابعیت شرط از عقد. 47

2-1-2-3-                             اقسام و مبانی تقسیم شرط. 48

2-2-            شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد  48

2-2-1- شروط تبانی یا بنایی                                          49

2-2-2- شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی )                         49

2-2-3- شروط الحاقی                                                 49

2-2-4- تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی)                     50

2-2-5- اقسام شرط ضمن عقد                                       51

2-2-5-1-                             شرط صفت.. 51

2-2-5-2-                             شرط فعل. 52

2-2-5-3-                             شرط نتیجه. 53

2-3-            شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد  54

2-3-1- شروط باطل  …………………………………………………………………………………………………55

2-3-1-1-                             شرط غیر مقدور 55

2-3-1-2-                             شرط بی فایده 56

2-3-1-3-                             شرط نامشروع. 57

2-3-2-شروط باطل و مبطل عقد                                      58

2-3-2-1-                             شرط خلاف مقتضای عقد. 59

2-3-2-2-                             شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. 60

2-3-3-موافقتنامه­ی داوری                                              61

2-3-3-1-                             مفهوم. 61

2-3-3-2-                             انواع موافقت نامه­ی داوری.. 62

2-3-3-2-1-           از حیث زمان تنظیم. 62

2-3-3-2-2-    از حیث شکل. 62

2-3-4-شرایط و آثار موافقتنامه­ی داوری                              63

2-3-4-1-                             شرایط موافقتنامه­ی داوری.. 63

2-3-4-1-1-      شرایط مشترک.. 63

2-3-4-1-2-           شرایط اختصاصی. 65

2-3-4-2-                             آثار موافقت نامه­ی داوری.. 67

2-3-4-2-1- تاثیر عقد نسبت به طرفین ……………………………………………………………………  67

2-3-4-2-2-          تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور 68

2-3-4-2-3-           اعطای صلاحیت به داور یا داوران. 68

2-3-4-2-4-          سلب صلاحیت از محاکم دولتی. 69

2-3-4-3-                             بررسی استقلال شرط داوری.. 70

2-3-4-4-                             شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد. 74

2-3-4-5-                             ادلّهی صحت شرط داوری.. 76

2-3-4-5-1-        قرآن کریم  76

2-3-4-5-2-      روایات وارده از معصوم (ع) 77

2-3-4-5-3-       سیره عقلاء 78

2-3-4-5-4-      وجود قوانین موضوعه. 78

2-3-5-منتخب قوانین و اسناد بین المللی                               80

2-3-5-1-                             قانون داوری نمونه آنسیترال. 80

2-3-5-2-                             قاعده آنسیترال. 81

2-3-5-3-                             قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی. 81

2-3-5-4- کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(کنوانسیون واشنگتن 1966)   82

2-3-5-5- کنوانسیون شناسائی و اجرای احکام داوری خارجی. 84

2-3-6- نتیجه ………………………………………………………………………………………….86

فصل سوم :  شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن

3-1-            مفهوم دولت و قراردادهای دولتی   88

3-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شرکت های دولتی       93

3-1-1-1-                             تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر قانون تجارت.. 94

3-1-1-2-                             تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات.. 95

3-1-1-3-                             تفکیک بین دولت و شرکت دولتی در رویّه قضایی ایران. 96

3-1-1-4-                             تمایز بین دولت و شرکت دولتی از حیث اموال و درآمدها 97

3-1-1-4-1-    مالکیت اموال. 97

3-1-1-4-2-    نگهداری اموال. 98

3-1-1-4-3-    اجرای طرح های عمرانی. 98

3-1-1-4-4-    درآمد عمومی و درآمد شرکت دولتی. 98

3-1-1-4-5-    فروش اموال. 99

3-1-1-4-6-   فروش سهام. 100

3-1-2- قرارداد های دولتی                                         100

3-1-2-1-                             مفهوم قرارداد دولتی. 100

3-1-2-2-                             ویژگی های اختصاصی قراردادهای دولتی. 101

3-1-2-3-                             تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 102

3-2-            بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران           103

3-2-1- مفهوم و ماهیّت داوری پذیری و سیر تحول                   103

3-2-1-1-                             ماهیّت داوری.. 103

3-2-1-2-                             گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری.. 104

3-2-2-داوری­پذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی             105

3-2-2-1-                             مفهوم اموال دولتی در قوانین. 106

3-2-2-2-                             مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامه ها و تصویب نامه ها ) 109

3-2-2-3-                             ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت.. 111

3-2-2-4-                             داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی. 112

3-3-            محدودیت ها بر داوری­پذیری.. 114

3-3-1-  بررسی موضع دولت ها، سازمان ها  و شرکت های دولتی در مراجعه به داوری.. 116

3-3-1-1-                             اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری.. 116

3-3-1-2-                             مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 117

3-3-1-2-3-            قبول محدود داوری.. 119

3-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی. 121

3-3-2-1-   بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی   121

3-3-2-1-1-راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی                121

3-3-2-2-   بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی   122

3-3-2-1-2- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین          123

3-3-2-2-1-1-   تئوری مصونیت قضائی دولت ها 123

3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی. 125

3-3-2-2-2-1-  رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 125

3-3-2-2-2-2-  مبانی رد ایراد 126

3-3-3-    مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران. 128

3-3-3-1-                             رجوع اشخاص حقیقی به داوری.. 128

3-3-3-2-                             رجوع اشخاص حقوقی به داوری.. 130

3-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی. 132

3-3-4-1-                             بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 134

3-3-4-2-                             مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی. 135

3-3-4-3-                             تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی. 137

3-3-4-4-                             نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی. 139

3-3-4-5-                             موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی. 140

3-3-4-6-                             موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع. 143

3-3-5-  شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری.. 146

3-3-5-1-                             وجود دعوی.. 146

3-3-5-2-                             دولتی بودن مال. 153

3-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم. 155

3-3-5-4-                             ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی. 158

نتیجه گیری …………………..…………………………………………………………………….159

منابع…………………………………………………………………………………………….….166

چکیده لاتین ……………………….………………………………………………………………172

چکیده

هرچند حق مراجعه به داوری از جمله حقوقی است که هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی از آن برخوردارند. ولی اصل 139 قانون اساسی این حق را محدود کرده است. به موجب اصل یاد شده، حق رجوع به داوری و صلح دعاوی در مواردی که به اموال عمومی و دولتی مربوط است، منوط به تصویب هیأت وزیران و مطلع ساختن مجلس و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است. این محدودیت قانونی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز تکرار شده است. اصل مذکور و آثار آن، آن­جا که مربوط به اموال عمومی و دولتی می­باشد، ‌از زمان تصویب قانون اساسی موضوع بحث­ها و تفسیرهای گوناگون بوده است. در این تحقیق ضمن بررسی و معرفی داوری به­عنوان یک شیوه دادرسی، این نتیجه­گیری به­عمل آمده است که با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. شرط ارجاع اختلاف مربوط به قراردادهای دولتی به داوری بدون تصویب هیأت وزیران و در مواردی تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار خواهد بود. به منظور صیانت از بیت المال و ایجاد اعتماد بین المللی ضروری است دستگاه­های ذیریط علاوه بر رعایت فرآیند قانونی­، در مرحله مذاکرات فی مابین و تهیه پیش­نویس قراردادها و قبل از حدوث اختلاف و دعوی با راهکارهای صحیح، نسبت به رعایت الزامات قانونی اقدام مقتضی به­عمل آورند.

برای دانلود پایان نامه اینجا کلیک کنید

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 283